O positivismo jurídico concentra sua atenção nas normas positivas, ou seja, naquelas que nascem por obra humana. Diferentemente do jusnaturalismo, que – em uma de suas formas mais importantes – contempla a existência de uma ordem normativa superior inscrita na natureza e identificável pelas pessoas através da razão, cujo autor é um ser supremo, criador da existência[1], o positivismo descarta esse tipo de regulação, considerada pelos jusnaturalistas como universal, imutável e de origem divina.
Para os juspositivistas, só é legalmente válida a norma da legislação e dos costumes, oriunda da vontade de criadores humanos. Portanto, o positivismo se dedica ao estudo das normas positivas, sejam elas legais ou morais, que podem variar entre países, cidades e gerações. As vontades humanas que lhes deram origem nem sempre são as mesmas, nem seus portadores pensam da mesma maneira, e os costumes e valores morais podem apresentar sérias diferenças culturais de uma nação ou grupo étnico para outro.
Então, no que diz respeito ao normativo, é o mutável e não o imutável, o humano e não o divino, que se mostra relevante para uma corrente de pensamento distante do naturalista, teológico e religioso, que busca justificar-se como ciência do direito.
Hans Kelsen apresenta a seguinte explicação:
O positivismo jurídico como teoria científica do direito não pode pressupor em seu conhecimento e descrição do direito positivo a existência de uma fonte transcendente de direito, além da experiência humana, ou seja, a existência de uma vontade divina cujo sentido são as normas prescritivas da conduta humana. Visto que apenas as normas criadas por uma autoridade transcendente e, portanto, absoluta, podem ser consideradas absolutamente justas e imutáveis, o positivismo jurídico não pode aceitar como válida qualquer norma absolutamente justa e imutável. Só pode sustentar a validade das normas criadas pela vontade humana e, portanto, mutáveis, ou seja, normas que podem ter diferentes conteúdos em diferentes épocas e lugares, sejam elas jurídicas ou morais.[2]
Para além das intenções morais particulares ou descritivas da lei que tinham os promotores desta teoria, pode-se afirmar que ela foi usada por alguns seguidores – defensores fervorosos ou oportunistas – para justificar qualquer tipo de expressão estatal e vontade política em nome da lei.
A ausência de qualquer apelo a princípios filosóficos de influência jurídica objetivamente descobertos permite a concentração exclusiva na norma positiva, fruto da vontade humana, como única fonte de direitos e obrigações. E, assim, aqueles que ocuparam posições de dominação no que se refere à imposição legislativa e à formação de costumes puderam influenciar o que é juridicamente válido, sem um referencial externo válido de oposição.
Ora, a oposição ao juspositivismo não está necessariamente no direito natural, que contempla deveres e regras naturais aos quais qualquer ordem positiva deve se adaptar, combatendo aqueles que pretendem se afastar da ordem natural já delineada por um legislador supremo que organiza a sociedade que governa.
Uma terceira alternativa é o Objetivismo de Ayn Rand, reconhecedor dos direitos individuais, mas cuja fonte não são as normas positivas nem a natureza confeccionada por uma consciência suprema. Na aplicação escrupulosa da lógica para identificar as leis metafísicas, a teoria objetivista sustenta que a origem dos direitos individuais é a lei da identidade. A é A, o homem é homem, e, segundo sua natureza, tem requisitos para sobreviver de forma adequada atendidos por esses direitos.
Assim concebidos, os direitos individuais “são princípios morais que definem e protegem a liberdade de ação de um homem, mas que não impõem obrigações a outros homens”[3]. É conveniente, portanto, para evitar que os politicamente influentes imponham sua vontade por meio de um estado de direito legalmente válido, e para se livrar do pensamento de que a única alternativa é uma ordem natural e hierárquica organizada na Terra e imposta como deveres pelos intérpretes de uma vontade cósmica, prestar atenção à teoria objetivista dos direitos individuais. Lá podemos encontrar proteções morais para as ações de pessoas livres, bem como princípios objetivos para uma organização social que as respeita.
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Publicado originalmente em Visión Liberal.
Traduzido por Hellen Rose.
Revisado por Matheus Pacini.
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[1] Esclarecemos que é uma das visões jusnaturalistas mais relevantes e à qual nos referiremos ao longo deste escrito; mas, não é a única, já que a teoria dos direitos naturais, sem conotação religiosa, nem focando nos deveres dos indivíduos e na preeminência estatista, tem lugar dentro do movimento liberal de forma individualista, em prol dos direitos da pessoa e contra a supremacia da autoridade do estado.
[2] Kelsen, Hans; La doctrina del derecho natural y el positivismo jurídico. Revista sobre enseñanza del Derecho, Año 6, Número 12, 2008, pp. 183-198.
[3] Rand, Ayn. La Virtud del Egoísmo. Grito Sagrado, Buenos Aires, 2006, p. 141.
